申请人：高某某，
被申请人：德阳市罗江区市场监督管理局

申请人对被申请人作出的投诉举报处理回复不服，提出行政复议申请，本机关于2023年11月10日收悉，经审查，于2023年11月15日依法作出立案决定，并向申请人和被申请人分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。被申请人在法定期限内提交了书面答复及相关证据、依据，本机关依法进行了核实。本案现已审理终结。
申请人请求：1.依法确认被申请人不立案的行为违法；2.依法撤销被申请人9月28日作出的办结反馈（行政决定），责令被申请人重新作出行政决定并按法定程序告知申请人。
申请人称：申请人于2023年8月23日在“罗江区某店”购买一盒固元膏准备送予亲友，花费360元。但在第二天取到固元膏后发现是三无食品，并不具备该商家牌匾所宣传的功效，为了避免商家不承认销售过此件商品，申请人又花费360元购买了一盒固元膏并录制相关证据。申请人认为该商品不是保健品也非药品，按照《中华人民共和国食品安全法》以及《中华人民共和国药品管理法》规定，不允许宣传功效。申请人于8月25日通过全国12315平台对此违法行为进行了投诉举报，被申请人于8月28日受理，9月28日作出办结反馈。
涉案“固元膏”没有生产日期，销售商家辩称包装为申请人要求所制，而事实是申请人因赠送亲朋向商家要求包装好一点、精美一点，再精美也是视觉效果，但是商家销售无生产厂家、生产日期和宣传功效的商品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“……（十一）禁止生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂；……”，及第七十一条：“……食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”的规定。关于该食品宣传功效，根据《中华人民共和国食品安全法》第七十八条：“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。”的规定，而且保健食品首先是食品，参照《食安法》第七十三条规定，故同样适用于本法。
涉案商家销售此违法商品，已经侵害了本人以及不特定消费人群的合法权益，已产生了无法估量的危害后果，申请人的投诉举报符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条应当立案的规定情形，不符合第二十条不予立案的情形，涉案商家违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，被申请人应当以《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款规定和《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款规定的内容予以立案查处。被申请人作出的办结反馈认为涉案商家不违法没有法律依据，而且被申请人声称其于9月26日去商家现场查验未发现该食品广告，但是商家9月中旬就与申请人联系协商，申请人怀疑被申请人有向违法商家通风报信的行为。被申请人声称商家要注销店铺打算关业，而申请人于11月查看得知，涉案商家到现在也没关业。故申请人认为，被申请人对此次的投诉举报应当依法予以立案。
被申请人答复称：一、对申请人的举报事项调查、作出回复符合法定处理程序。2023年9月20日，被申请人工作人员在全国12315平台接到举报件，申请人称其于2023年8月23日在位于德阳市罗江区万安镇万安南路299号的某店用微信支付360元购买了“固元膏”1盒，并于8月24日又以360元的价格再次购买了“固元膏”1盒，现举报该产品是三无产品，不具备商家所宣传的功效。接到举报后，被申请人对罗江区某店实施现场检查，情况如下：（一）该店进门正前方墙上悬挂有个体工商户营业执照，名称为罗江区某店，统一社会信用代码：XXX，经营者：刘某某，注册时间：2016年5月12日。（二）现场检查未发现被投诉的“固元膏”产品及其包装物。该店负责人刘某某称“固元膏”是其自己制作，现做现卖，已告知申请人，“固元膏”的包装也是应申请人的要求提供，申请人看过该包装并无异议。（三）现场检查未发现有关于“固元膏”的相关宣传。该店负责人刘某某称店内之前有悬挂关于“固元膏”的宣传牌，申请人在店内拍摄视频后，其女儿就到网上进行了查阅，发现了问题，随后就进行了拆除。（四）被申请人依法对罗江区某店涉嫌食品宣传功效的违法行为责令改正，并根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款及《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定通过简易程序当场作出罚款150元的行政处罚、不予立案。9月28日，被申请人按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，在全国12315平台上回复告知了申请人。综上，被申请人调查及作出回复符合法定处理程序。
二、对申请人的举报事项作出的行政决定，符合法律规定。申请人在行政复议申请书中对被申请人的投诉处理回复不认可的理由主要有三点：1.“固元膏”没有生产日期、生产厂家；2.涉嫌宣传功效：3.怀疑被申请人有向商家通风报信的行为并声称商家打算关业。（一）该“固元膏”为散装食品，不适用预包装食品的相关要求。经调查，罗江区某店所销售的“固元膏”为该店负责人刘某某制作，实行现做现卖，罗江区某店已告知申请人。“固元膏”的包装也是应申请人的要求提供，申请人看过该包装并无异议。（二）涉嫌宣传功效，经调查，店内之前有悬挂关于“固元膏”的宣传牌，申请人在店内拍摄视频后，该店负责人刘某某的女儿就到网上进行了查阅，发现了问题，随后就进行了拆除。该宣传牌制作费用为50元，该店负责人刘某某提供了制作宣传牌的费用单据，被申请人依法对罗江区某店涉嫌食品宣传功效的违法行为进行处理。（三）申请人于2023年8月26日通过全国12315平台提交了关于该“固元膏”产品的投诉，被申请人收到投诉件后依法进行调解，商家与申请人进行协商无果后明确表示拒绝调解，被申请人依法终止调解，不存在所谓的通风报信。被申请人前往现场检查时，罗江区某店门口张贴有门面转让的字样及联系方式，负责人刘某某称生意不好，不打算经营要转让。被申请人将其经营状态进行描述，并无任何不妥。
综合上述，被申请人对申请人的举报事项履行了行政监管职能，也履行了告知义务，行政行为并无不当，请求复议机关依法维持被申请人处理决定，驳回申请人的复议请求。
经审理查明：申请人先后两次在罗江区某店（以下简称：涉案商家）预订并购买“固元膏”，共计消费720元，申请人认为该商品属于三无产品且不具备该商家所宣传的功效，遂于2023年8月26日通过全国12315平台对涉案商家进行投诉举报。被申请人于8月28日受理该投诉举报，并于9月4日组织双方调解，但因涉案商家拒绝调解而调解失败。9月26日，被申请人到涉案商家经营场所开展现场检查，并制作现场检查笔录，并就涉案商家涉嫌宣传功效的问题对其经营者进行询问，并形成询问笔录。经调查涉案商家销售食品非预包装食品，同日，被申请人以涉案商家“在经营场所发布虚假广告”的行为，作出给予其警告并罚款150元的《当场行政处罚决定书》。9月28日，被申请人对投诉举报事项决定不予立案，并将相关处理情况通过全国12315平台上向申请人作出办结反馈。申请人不服该回复处理，遂申请行政复议。
上述事实有下列证据证明：消费凭证、投诉举报凭证、拒绝调解的情况说明、现场检查笔录、询问笔录、当场行政处罚决定书、全国12315平台回复资料等。
本机关认为：本案中被申请人在收到投诉举报后，通过开展调解、现场检查、询问等方式确定了涉案商家销售食品非预包装食品，商家在经营过程中存在违法宣传食品功效的行为，对涉案商家当场作出警告、罚款150元的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条关于当场作出行政处罚的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定：“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。”本案中的“固元膏”系现做现卖，不属于预包装食品，亦不适用预包装食品相关规定。被申请人已经依照相关规定对涉案商家进行了行政处罚，其答复申请人不予立案实际是按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一至五十三条的规定，适用简易程序作出行政处罚，不需要事先提请行政机关负责人批准立案，故被申请人的处理未违反法律法规相关规定，但其回复内容容易造成申请人误解，被申请人在今后的工作中应更加严谨。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人德阳市罗江区市场监督管理局作出的投诉举报回复。
如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。