申请人：韩某

被申请人：德阳市罗江区市场监督管理局

第三人：罗江区XX食品经营部,经营者：钟某某

申请人韩某不服被申请人德阳市罗江区市场监督管理局作出的投诉举报回复，于2023年8月15日向本复议机关提出行政复议申请，本机关依法受理。本机关向申请人、被申请人分别送达了行政复议案件受理通知书、答复通知书，向第三人送达了第三人参加行政复议通知书，被申请人在规定期限内提交了行政复议答辩书，第三人逾期未提交任何证据材料视为不参加行政复议，现本案已审理终结。

申请人请求：1.请求确认被申请人适用法律错误；2.责令被申请人对申请人提出的举报重新作出处理。

申请人称：一、第三人销售的“富硒破壁灵芝孢子粉”（以下简称“涉案商品”）存在用保健品原料制作普通食品的问题，应按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品。”的规定进行处罚。

二、第三人销售的涉案商品存在虚假标注生产日期的问题，应按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证......（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”的规定进行处罚。

三、第三人不符合免于处罚的法律规定，被申请人在投诉举报回复中载明第三人无法提供涉案商品的供应商资质证照复印件和进货票据，与《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”规定的免于处罚情形不符。

综上申请人认为第三人的违法行为清楚、明白，且法律规定了处罚方式，被申请人避重就轻，不正面回复举报事项，仅给予第三人责令改正及警告的处理方式，存在包庇第三人的行为。

为证明上述事实，申请人提交了投诉举报回复、投诉举报书、收款收据、商品照片、身份证明等证据材料。

被申请人辩称：一、对申请人的投诉举报事项进行调查及作出回复处理符合法定程序。2023年6月6日被申请人收到投诉举报信，申请人称其于5月29日在德阳市罗江区“XX”店内购买了名为“富硒破壁灵芝孢子粉”商品共计16盒，支付675元，举报该商品不是“食用农产品”，并且虚假标注生产日期。接到投诉举报信后，被申请人立即对罗江县盛源天麻行食品经营部实施现场检查。

（一）现场检查情况：1.该店进门正前方墙上悬挂有个体工商户营业执照名称为XX食品经营部，统一社会信用代码：XX，经营者：钟某某，注册时间：2022年3月22日；2.该店进门左侧货柜内摆放着“富硒破壁灵芝孢子粉”3盒，上海某有限公司出品，生产日期为2023/01/03，产品类型：食用农产品；3.该店经营者称该涉案商品是2023年3月份在云南文山批发市场购货时购进的，由于过去未经营过该产品，是否是保健品及其生产厂家情况不了解，其共进了20盒，进货价为40元/盒，由于数量少，抱着试试看的心态，当时就没开票据，也没留存对方的联系方式。

（二）对投诉举报的处理情况：1.对投诉情况，被申请人委托消费者协会开展调解工作，分别于2023年6月13日和6月19日进行了两次电话调解，均未能达成一致意见；2.对举报情况，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第一百二十六条第一款第三项的规定对第三人进货时未查验许可证和相关证明文件的违法行为作出了责令改正并给予警告的行政处罚；3.被申请人依法将本案线索移交于生产涉案商品的企业，即上海某有限公司所在地的市场监管部门。

二、对申请人的投诉、举报事项办理，符合法律规定，自由裁量权适用适当。

（一）依法调查并移送案件合法。申请人称涉案商品涉及用保健品原料制作普通食品。经调查，第三人称其在进货时，看到该产品外包装上标识有“产品类型: 食用农产品”，“本品系以赤灵芝孢子粉为原料经过破壁制成的食用农产品”、“本产品系灵芝孢子粉原料无任何添加，符合农产品要求，严格执行《中华人民共和国农产品质量安全法》、《使用农产品包装法》并遵守《中华人民共和国农业部令第70号》的包装要求。本品非保健品或普通食品，不能代药物使用。”等字样，该经营者以为该商品就是食用农产品。被申请人认为应根据生产厂家具体的生产过程和执行的标准等来判断是保健品还是食用农产品。另外，申请人称涉案商品涉嫌虚假标注生产日期。经调查，该经营者于 2023年3月份购进该产品，生产日期为2023年1月3日，而生产企业上海某有限公司营业执照已于2022年5月22日被吊销的情况，第三人确实不知情为何生产日期时间在上海某有限公司营业执照被吊销之后。

针对上述的两方面问题，被申请人已于2023年6月30日依法将此线索移交于“富硒破壁灵芝孢子粉”的生产企业，即上海某有限公司所在地的市场监管部门。

（二）对投诉举报对象的行政处罚符合法律规定，被申请人认为第三人难以判断其所采购的产品是保健品还是食用农产品以及是否虚假标注生产日期。第三人进货时未查验许可证和相关证明文件，未履行进货索证索票责任，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告，拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款，情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证.....（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的规定，被申请人于2023年6月27日给予第三人责令整改及给予警告的行政处罚符合法律规定，自由裁量权适用适当。

综合上述，被申请人对申请人的举报事项履行了行政监管职能，也履行了告知义务，行政行为并无不当，请求复议机关依法维持我局处理决定，驳回申请人的复议请求。

为证明上述事实，被申请人提交了现场检查笔录、当场行政处罚决定书、投诉举报回复、案件移送函、邮寄凭证、矛盾纠纷受理调解登记表、身份证明等证据材料。

经审理查明：2023年6月6日，被申请人收到申请人投诉举报材料，反映第三人罗江县盛源天麻行食品经营部销售的涉案商品涉嫌用保健原料制作普通食品和虚假标注生产日期等问题，并请求退还购物款、赔偿等。被申请人收到投诉举报信后，于6月7日到达第三人经营场所开展现场检查，并对经营者进行了询问，形成现场检查笔录。现场检查发现，第三人存在进货时未查验许可证和相关证明文件、未履行进货索证索票责任的事实，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条和第一百二十六条有关规定。6月27日，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、第五十一条相关规定对第三人作出《当场行政处罚决定书》（德罗市监当罚〔2023〕627号），要求责令立即改正违法行为、处以警告的行政处罚，并当场送达给第三人。同时，针对申请人提出的退赔费用请求，被申请人授权委托德阳市罗江区消费者协会进行调解，该协会于6月13日、19日通过电话沟通方式组织双方调解，但双方无法达成一致意见而调解失败。针对涉案商品是否存在用保健品原料制作普通食品和虚假标注生产日期的问题，因该涉案商品的外包装标识生产商为上海某有限公司，属该公司所在地的市场监管部门上海市嘉定区市场监督管理局管辖，不属于被申请人管辖。被申请人于6月30日将有关违法线索移送至上海市嘉定区市场监督管理局处理。因此，被申请人对申请人作出“关于投诉举报的回复”，将投诉举报处理结果及案件移送情况告知申请人。

另查明，第三人的原工商登记名称为“某县XX食品经营部”，注销后于2022年3月22日重新注册登记并更名为“某区XX食品经营部”，经营者均为钟某某。

以上事实有现场检查笔录、当场行政处罚决定书、投诉举报回复、邮寄凭证、矛盾纠纷受理调解登记表、案件移送函、身份证明等证据材料证明。

复议机关认为：首先，被申请人依法具有办理在本辖区内发生的有关食品安全的举报事项，且被举报对象涉嫌的违法经营行为在本辖区内，被申请人具有依法进行调查处理的法定职责。本案中，被申请人收到申请人投诉举报后，依法对第三人进行现场检查，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”及第一百二十六条：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证......（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度......”之规定给予责令立即改正违法行为、处以警告的当场行政处罚，并无不当。其次，被申请人对生产涉案商品的上海某有限公司是否存在涉嫌用保健品原料制作普通食品和虚假标注生产日期的问题，按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十四条：“市场监督管理部门发现立案查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖，不得再自行移送。”规定，被申请人将该有关违法线索移送至上海市嘉定区市场监督管理局处理，并无不当。

综上，本机关认为，本案事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：维持被申请人作出的投诉举报回复。

如不服本复议决定，可在收到该复议决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

德阳市罗江区人民政府

2023年10月8日